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[Corée Affaires 111] Point légal: Enjeux légaux du NFT

Le NFT est-il un actif virtuel selon la loi sur les informations financières ? Faisons un point sur la position récente des autorités sud-coréennes.

Woo Young Choi concentre principalement sa pratique sur l'application des droits de propriété intellectuelle avec un accent particulier mis sur les brevets, les marques déposées, les droits d'auteur. En outre, M. Choi conseille et représente des clients dans la résolution de litiges transfrontaliers en matière de propriété intellectuelle, notamment dans le contexte d'accords de distribution internationale et de l'exécution de jugements étrangers.

Un NFT, acronyme de « non-fungible token » ou « jeton non fongible » en français, a un certificat d’identification unique et irremplaçable, contrairement aux autres actifs virtuels dont chaque unité est interchangeable, comme le Bitcoin et l’Ethereum.

En Corée du Sud, la loi sur la déclaration et l'utilisation des informations sur les transactions financières spécifiées (article 2 alinéa 3, désigné ci-dessous par le terme « loi sur les informations financières ») définit l’actif virtuel comme « un titre électronique à valeur économique, qui peut être échangé ou transféré par voie numérique (ainsi que tous ses droits relatifs) ».

Récemment, la Commission des services financiers (Financial Services Commission, ci-après dénommé FSC) a déclaré qu’il était difficile d’affirmer que les NFTs correspondaient à cette conception des actifs virtuels (bien que la définition donnée par la législation soit suffisamment large pour qu’ils puissent y être inclus), tout en précisant qu’ils pouvaient néanmoins en faire partie à titre exceptionnel, s’ils étaient utilisés comme moyen de paiement ou d’investissement. Plus précisément, la FSC a déclaré que « ces jetons numériques disposent généralement de plusieurs facettes, trop peu claires pour qu’ils puissent être qualifiés d’actif virtuel, bien que certains cas individuels, puissent, eux, y correspondre ». En d’autres termes, les NFT « ne sont en principe pas des actifs virtuels, sauf s’ils sont employés comme moyen de paiement ou d’investissement ». (communiqué de presse publié le 23 novembre 2021).

Si les critères de qualification permettant d’affirmer qu’un NFT est un moyen de paiement, et donc un actif virtuel, sont plutôt clairs, ceux qui déterminent si un NFT est un investissement sont plus flous. En effet, l’existence de la loi sur les informations financières, qui vise à lutter contre le blanchiment des capitaux, induit un enjeu : vérifier que les jetons non-fongibles ne risquent pas d’être employés à but criminel. Mais les autorités financières, faisant fi de ce côté juridique, tentent d’élargir peu à peu les restrictions déjà existantes sur les NFT, d’autant qu’ils partagent certaines caractéristiques avec les jetons fongibles. Par conséquent, les autorités financières tendent à traiter les NFT comme, ou presque comme, les titres financiers définis par la loi sur les marchés des capitaux, et donc expliquent les critères de modes d’investissements sans prendre en compte le risque de blanchiment d’argent.

Le vice-président de la FSC, Doh Kyu-sang, a en effet indiqué le 17 novembre 2021, lors d’une réunion sur l’examen des projets de loi de la commission parlementaire des affaires politiques, que les NFTs pouvaient être considérés comme actifs virtuels (même si tous ne sont pas concernés) en vertu de la loi sur les informations financières, et c’est donc ainsi qu’ils ont été traités jusqu’à présent. Il a également précisé qu’un NFT peut devenir un titre tokenisé, et donc un actif virtuel, en fonction de son type d’émission. Par example, il serait peu probable, selon lui, qu’un NFT attestant l’authenticité de l’œuvre Taureau, du peintre Lee Jung-seop, soit considéré comme un actif virtuel. En revanche, si une institution financière émet des titres basés sur le droit de propriété sous-jacent du tableau et que les titres sont ensuite réalisés de telle manière qu'un droit au profit est matérialisé, il serait classé comme actif virtuel à valeur mobilière. Tenant compte de cette subtilité, la FSC a annoncé être encore en discussion quant au statut des NFTs. Les autorités financières ont ainsi ajourné leur décision, bien qu’elles semblent reconnaître l’appartenance partielle des NFTs aux actifs virtuels. Concernant les critères de ses qualifications en tant que mode d’investissement, elles les expliquent dans le cadre des titres financiers encadrés par la loi sur les marchés des capitaux qui ne couvrent pas le risque lié au du blanchiment d’argent.

Cependant, compte tenu de la réglementation sur la blockchain qui reste en grande partie ambiguë, il est préférable de se montrer prudent et de minimiser le risque de subir une régulation en restant attentif à la position des autorités financières. Si elles préconisent le cas par cas dans le processus de qualification des NFTs comme actifs virtuels, les situations suivantes sont les plus susceptibles d’être prochainement régulées par la loi sur les informations financières: (1) les NFT qui reconnaît le droit au profit, notamment pour les investissements fractionnaires. (2) les jetons émis comme des estampes et qui sont donc échangeables (c’est-à-dire qu’il existe de nombreuses copies des jetons au numéro de série différent, mais cette différence n’est pas assez importante pour dire qu’ils sont non fongibles). (3) les NFT qui assurent la fonction de paiement.

Alors afin d’éviter de subir des régulations, il est important de s’assurer que les NFT ne reconnaissent pas le droit au profit, qu’ils n’ont aucune possibilité d’être interchangeables ou encore qu’ils ne servent pas de mode de paiement. Pour cela, il faut vérifier leur implémentation juridique, leur méthode d’émission, les droits des détenteurs, la façon et la forme de transaction sur le marché secondaire ainsi que le mode de marketing. 

Enfin, la définition des actifs virtuels telle que donnée par la loi sur les informations financières reste très vaste. Un rapport de l’Institut coréen des finances (Korean Institute of Finance) indique que bien qu’un un NFT agisse comme un certificat de propriété, il peut satisfaire à la définition d’actif virtuel s’il est lui-même présenté comme un objet de transaction qui fait l’objet de publicités sur le marché. Cette interprétation conduira peut-être les autorités financières à classifier à l’avenir les NFTs relatifs aux œuvres d’art comme des actifs virtuels servant de moyen d’investissement. Il est donc essentiel de suivre de près l’évolution des discussions en la matière, notamment le résultat de l’examen du comité d’inspection en valeurs mobilières de la FSC, qui est censé évaluer si le NFT constitue un titre financier. Il est cependant primordial de garder à l’esprit que les délibérations évoquées dans cet article ne reflètent que la position actuelle des autorités de réglementation. Il est possible que ces mêmes positions ne soient ainsi plus appliquées d’ici six mois, et il est donc conseillé de consulter des juristes spécialisés afin d’obtenir les informations les plus récentes sur le sujet.